Igualada Belchi Abogados | Abusividad y nulidad de la comisión por recibo de préstamo impagado y, consiguiente devolución al consumidor.
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Abusividad y nulidad de la comisión por recibo de préstamo impagado y, consiguiente devolución al consumidor.

26 Jun Abusividad y nulidad de la comisión por recibo de préstamo impagado y, consiguiente devolución al consumidor.

 

Una comisión típica que las entidades vienen incorporando en las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria (y personales) es la denominada «comisión por reclamación de posición deudora» o «comisión por recibo impagado». 

Al respecto el Banco de España en su Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela ya estableció en la norma tercera, apartado tercero:

«las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente». 

El problema que viene sucediendo en la práctica con el cobro de dicha comisión es que ante un impago de la cuota de préstamo, las entidades vienen cargando automáticamente al cliente dicha comisión: sin que su cobro se corresponda con un servicio efectivamente prestado o gasto habido.

 Nuestro Tribunal Supremo, Sala Civil, se ha pronunciado recientemente al respecto en Sentencia n.º 566/2019, de 25 de octubre de 2019, en la que anula por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras, y al respecto el Alto Tribunal viene a recordar que,

para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio».

En cuanto a qué deba ser ese servicio real prestado al cliente y el gasto efectivo que haya realizado la entidad, en dichas comisiones el banco no especifica qué tipo de gestión va a llevar a cabo, no quedando del todo claro si realmente se generará un gasto efectivo con la reclamación o si la gestión realizada entra dentro de la normal actividad que el banco ha de desarrollar como prestamista. Al respecto el Tribunal Supremo apunta, y con total acierto, que

«no es lo mismo requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada por teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial».

Y, es esa indeterminación de la comisión lo que a juicio del Tribunal Supremo provoca la abusividad de la cláusula que lo contiene, pues junto al cobro de esta comisión vienen cobrando los intereses de demora aplicables, sancionando la entidad dicho incumplimiento dos veces por el mismo concepto, lo que contraviene lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

Nuestro Alto Tribunal también ha negado que la misma tenga la consideración de cláusula penal, afirmando que no es una cláusula penal ya que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma, con la restitución de todas las cantidades cobradas indebidamente.